En febrero de este año, la SUNAT publicó la primera versión del Catálogo de Esquemas de Alto Riesgo Fiscal, documento en el cual presentó un primer grupo de situaciones que podrían generar la aplicación de la “Norma Antielusiva General” (NAG) en caso se verificara un supuesto de elusión tributaria. Sin duda, el pago de impuestos y su fiscalización siempre ha sido un tema polémico en el Perú, siendo el sector privado el que muchas veces considera que la SUNAT peca de excesiva. Quizás por eso no fue sorpresa que el catálogo fuera muy comentado en el referido sector, sobre todo porque contenía prácticas que suelen ser comunes en las empresas. Entre ellas, la deducción de regalías por cesión de uso de marcas y la contratación de servicios de gerenciamiento.
Para la mayoría de empresarios, la SUNAT debe aplicar las medidas antielusivas de manera restrictiva y respetando siempre el derecho a la libertad de empresa. Es aquí donde la discusión se centra en los dos tipos de elusión tributaria, la economía de opción y el fraude a la ley. Conoce más de ellos de la mano de Herman Patow, abogado corporativo de ASESORI.
¿Qué es la economía de opción? También conocida como elusión lícita, la economía de opción implica la existencia de un planeamiento tributario legítimo en las empresas, uno en el que la carga tributaria se reduce a través de operaciones que se encuentran dentro de lo que la normativa permite.
¿Qué es el fraude a la ley? También conocido como elusión ilícita, el fraude a la ley tiene como única motivación reducir la carga tributaria a través de figuras legales que no reflejan la realidad de los hechos. Se trata de operaciones aparentemente válidas que se estructuran con el fin de obtener una ventaja fiscal, más no porque se pretendan desarrollar realmente dichas operaciones.
Para poder entender mejor los conceptos, revisemos la deducción de regalías por cesión de uso de marcas. Un contrato en el cual una persona natural le cede el uso de su marca a una empresa a cambio del pago de regalías. La empresa deduce las regalías al momento de calcular el impuesto a la renta de tercera categoría y la persona natural le paga a la SUNAT una tasa del 5% por las regalías, como impuesto a la renta de segunda categoría.
Según el Catálogo de Esquemas de Alto Riesgo Fiscal, el fraude a la ley se presenta cuando la marca originalmente está registrada a nombre de la empresa y esta se la transfiere a uno de los accionistas para que sea este quien cobre las regalías por la cesión de la marca. ¿Por qué habría fraude? A diferencia de un caso de economía de opción, donde la marca inicialmente la registraría una persona natural y existiría un verdadero ánimo por licenciarla, aquí la empresa le transfiere la marca a uno de los accionistas para intentar simular lo mismo y obtener una ventaja tributaria. ¿Cuál sería esa ventaja? El accionista solo tendría que pagar por la regalías el 5% sobre la renta bruta versus el 29.5% que tendría que pagar la empresa como el verdadero titular de la marca.
Por consiguiente, será clave en este tipo de fiscalizaciones que la SUNAT sepa diferenciar entre economía de opción y fraude a la ley. Además, será importante también que recuerde que las empresas tienen fines de lucro. Siempre buscarán la adopción de figuras que aminoren la carga fiscal a través de un esquema legítimo de planeamiento tributario. Esto usualmente tiene como finalidad generarles un mayor ingreso a sus integrantes de manera lícita, no necesariamente pagar una tasa menor de impuestos de manera indebida.
Es importante señalar que el ahorro tributario es lícito; sin embargo, existen diversas maneras de llegar a dicho ahorro, siendo la labor principal de la SUNAT saber identificar cuando los contribuyentes han incurrido en comportamientos lícitos o ilícitos, siempre respetando la libertad empresarial.
